Administrativo Civil Comercial Familia Constitucional Laboral Penal Notarial Academico
in Sin categoría - 12 Abr, 2019
by josebula - no comments
Derecho de Alimentos, tramites para alimentos, cuota alimentaria Concepto 107 de 2013 ICBF

CONCEPTO 107 DE 2013

(agosto 13)

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/1759033379

ASUNTO:  Consulta remitida por correo electrónico sobre el derecho a los alimentos de niños, niñas o adolescentes.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Puede el progenitor hacer deducciones de la cuota alimentaria que suministra mensualmente a su hijo porque éste se encuentra en vacaciones del colegio?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Dado que la petición reviste las características de un concepto jurídico, pero se basa en un caso particular y concreto, es necesario aclarar que la respuesta de esta Oficina Asesora Jurídica se limitará a analizar el problema jurídico planteado en abstracto, como corresponde con los límites que impone el ámbito de nuestra competencia.

Se abordara el tema analizando: 2.1. El derecho a los alimentos de los niños, niñas y adolescentes. 2.2. Parámetros para la fijación de cuota alimentaria en favor del niño, niña o adolescente. 2.3. Trámite administrativo y judicial para la exigibilidad del derecho a los alimentos. 2.4. Caso concreto.

2.1 El derecho a los alimentos de los niños, niñas o adolescentes

El proceso de alimentos se encuentra consagrado en el Decreto 2737 de 1989 – Código del Menor-, norma que pese a haber sido derogada por la Ley 1098 de 2006 – Código de la Infancia y la Adolescencia-, por expresa disposición del artículo 217 de este estatuto, mantuvo vigentes entre otros los artículos referentes al proceso de alimentos, para fijar la cuota alimentaria se puede acudir por vía administrativa a conciliar la misma, ante la Defensoría de Familia, Comisario de Familia o Inspector de Policía del sitio donde reside los hijos, en dicha conciliación se determinará la cuantía de la obligación alimentaría, el lugar y forma de su cumplimiento, la persona a quien debe hacerse el pago, los descuentos salariales, sus garantías y demás aspectos que se estimen necesarios, requisito de procedibilidad para acudir en caso necesario y de no llegar a un acuerdo a la jurisdicción de familia.

De acuerdo a lo indicado por la Corte Constitucional: “El derecho de alimentos es aquel que le asiste a una persona para reclamar de la persona obligada legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurárselo por sus propios medios. Así la obligación alimentaria está en cabeza de quien por ley; debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de alimentos”.[1]

Es así como el derecho de alimentos se deriva sin lugar a equívocos del  vínculo familiar y es una obligación que tiene fundamento en el principio de la solidaridad, con la premisa que el alimentario no está en la capacidad de asegurarse propia subsistencia.

Titulares del derecho de alimentos

El artículo 411. Del Código Civil dice que se deben alimentos:

1o) Al cónyuge.

2o) A los descendientes.

3o) A los ascendientes.

4o) A cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpo sin su culpa.

5o) A los hijos naturales, su posteridad y a los nietos naturales.

6o) A los Ascendientes Naturales.

7o) A los hijos adoptivos.

8o) A los padres adoptantes.

9o) A los hermanos legítimos.

10) Al que hizo una donación cuantiosa sino hubiere sido rescindida o revocada.

La acción del donante se dirigirá contra el donatario.

No se deben alimentos a las personas aquí designadas en los casos en que una ley se los niegue.

El derecho de los niños, niñas y adolescentes a recibir alimentos es en sí un derecho fundamental. El artículo 44 de la Constitución Política establece que “son ‘derechos fundamentales‘ de los niños la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener ut a familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.”

El anterior precepto constitucional está íntimamente relacionado con la noción de alimentos dispuesto en la legislación civil, de familia y en el Código de la Infancia) y la Adolescencia, pues éste concepto encierra lo necesario para el desarrollo físico, sicológico, espiritual, moral, cultural y social del niño o adolescente.  El reconocimiento que se hace a los menores del derecho a los alimentos tiene una finalidad protectora integral basada en el interés superior del menor.

En efecto, el artículo 24 de la Ley 1098 de 2006, “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, estableció la siguiente definición de los alimentos:

“Artículo 24. Derecho a los alimentos. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológicoespiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que el indispensable para el sustento, habitaciónvestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentesLos alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto”.

Es así que, cuando un padre Incumple el deber legal y moral de suministrar  alimentos a sus menores hijos, puede acudirse inicialmente ante la autoridad administrativa competente para que a través de ésta se restablezcan los derechos de los niños, niñas y adolescentes adoptando las medidas que se consideren necesarias para obtener la fijación o el pago de las cuotas alimentarias a que tiene derecho el menor de edad, dependiendo el caso en concreto.

Finalmente se puede concluir que los niños, niñas y adolescentes tienen e| derecho fundamental a recibir alimentos, el cual se extiende a la recepción de las cuotas alimentarias que se presumen indispensables para garantizar su desarrollo pleno e integral. Tales derechos están protegidos por procedimientos especiales, como son los procesos de fijación de cuota alimentaria, ejecución y revisión de los mismos.

2.2 Parámetros para la fijación de cuota alimentaria en favor del niño, niña o adolescente.

El artículo 24 del Código de Infancia y Adolescencia al definir el concepto del derecho de alimentos, consagra distintos requisitos para fijar la cuota alimentaria, como son: el suministro al niño, niña o adolescente de todo lo indispensable para su sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación y para su desarrollo integral.

En la legislación colombiana no existe una fórmula exacta que determine la cuantía de la obligación alimentaria para el progenitor o progenitora, sin embargo, existen factores a tenerse en cuenta para ello, como son:

· Las obligaciones alimentarias del progenitor o progenitora con otras personas que por ley también le debe alimentos (ej.: otros hijos, cónyuge, padres, etc.)

· El límite máximo del embargo del salario del alimentante asalariado es del 50% por parte de la autoridad judicial, de conformidad con el artículo 130 del Código de Infancia y Adolescencia.

·  La capacidad económica del alimentante.

·  Las necesidades fácticas, sociales y económicas del niño, niña o adolescente.

·  Si el obligado a suministrar alimentos no labora o sus ingresos son irrisorios, el cálculo de la cuota alimentaria se determina sobre el salario mínimo legal vigente.

· La cuota alimentaria se reajustará periódicamente cada 1o de enero siguiente, teniendo como base el índice de precios al consumidor, sin  embargo, el juez o las partes pueden pactar otra fórmula de reajuste periódico.

2.3 Trámite administrativo y judicial para la exigibilidad del derecho a los alimentos

El art 111 de la ley 1098 de 2006, -Código de la Infancia y la Adolescencia-,  consagra las reglas para la fijación de cuota alimentaria por vía administrativa.

· “La mujer en estado de embarazo podrá pedir alimentos en favor de su nasciturorespecto del padre legítimo o del extramatrimonial que haya reconocido la paternidad.

· El Defensor de Familia deberá citar a audiencia de conciliación al obligado a suministrar alimentos cuando conozca su dirección para recibir notificaciones.

·  Cuando el Defensor de Familia no conozca la dirección del obligado deberá elaborar un informe que suplirá la demanda y lo remitirá al Juez de Familia para que inicie el respectivo proceso judicial.

· Cuando el obligado no haya concurrido a la audiencia a pesar de ser citado en debida forma,habiendo concurrido no se haya logrado acuerdo conciliatorioel Defensor de Familia fijará cuota provisional de alimentos.

· Cuando las partes no estuvieren de acuerdo con la cuota provisional de alimentos fijada por el Defensor de Familia, deberán expresarlo a la  autoridad administrativa a más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, caso en el cual, el Defensor de Familia elaborará un informe que suplirá la demanda y lo remitirá al Juez de Familia para que se inicie el respectivo proceso judicial.

· Cuando las partes logren conciliar se levantará un acta donde se indicará: el monto de la cuota alimentaria y la fórmula para el reajuste periódico; el  lugar y forma de su cumplimiento; la persona a quien debe hacerse el pago, los descuentos salariales; las garantías que ofrece el obligado y demás aspectos que sean necesarios para el cabal cumplimiento de la obligación alimentaria.

· Cuando sea necesario el defensor de Familia promoverá la audiencia de conciliación sobre custodia, régimen de visitas y demás aspectos conexos”.

Es así que la ley 1098 de 2006 regula en su art. 111 un trámite administrativo específico para la fijación de cuota alimentaria en favor de niños, niñas y adolescentes, se trata de un procedimiento garantista al darle la potestad al Defensor de Familia de asignar cuota provisional de alimentos, cuando habiendo sido notificado en debida forma la parte obligada no concurra o habiendo asistido no se llegue a un acuerdo conciliatorio, así mismo, reconoce el derecho al debido proceso y a la defensa de las partes asistentes ya que al existir oposición con respecto a la decisión administrativa, éstas tienen derecho a expresarlo dentro de los cinco (5) días siguientes, caso en el cual el proceso será remitido el Juez de Familia quien decidirá la Litis.

Con respecto al trámite judicial, las demandas sobre alimentos se tramitarán a través de un proceso verbal sumario, de conformidad con las reglas del art. 435 y siguientes del C.P.C., ante el Juez de Familia del domicilio del niño, niña o adolescente y se podrá presentar a través de apoderado judicial o sin éste, en todo caso el Juez deberá resolver el proceso en el término máximo de un año.[2]

De conformidad con la ley 640 de 2001 art. 35, tratándose de demanda de fijación de cuota alimentaria, el solicitante debe agotar primero el requisito de procedibilidad (conciliación prejudicial)[3] ante los conciliadores autorizados por la ley,[4] excepto cuando se solicite la práctica de una medida cautelar,[5] caso en el cual puede acudir directamente a la jurisdicción de familia.

Los arts. 129 y siguientes de la ley 1098 de 2006, consagran algunas disposiciones especiales con respecto al proceso judicial de alimentos:

· “El Juez de Familia en el auto que corre traslado de la demanda deberá fijar cuota provisional de alimentos cuando exista prueba del vínculo que origina la obligación alimentaria.

· El Juez deberá adoptar las medidas necesarias para que el obligado cumpla lo dispuesto en el auto que fije la cuota provisional de alimentos, en la conciliación o en la sentencia que los señale, para ello decretará, embargo, secuestro, avalúo y remate de tos bienes o derechos del ejecutado.

· Cuando se tenga información de que et obligado ha incurrido en mora por más de un mes, el Juez competente dará aviso al Departamento, Administrativo de Seguridad ordenando se impida la salida del país hasta tanto no preste garantía suficiente del cumplimiento de la obligación alimentaria.

· Mientras el deudor no cumpla o se allane a cumplir la obligación alimentaria que tenga respecto del niñoniña o adolescente, no será escuchado en la reclamación de la custodia y cuidado personal ni en ejercicio de otros derechos sobre él o ella.

·  Cuando el obligado a suministrar alimentos fuere asalariado, el Juez podrá ordenar al respectivo pagador consignar a órdenes del Juzgado hasta el cincuenta por ciento (50%) del salario mensual y hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales“.

2.5. Caso concreto

La peticionaria refiere que en el mes de julio de 2013 el progenitor de su hijo no le consignó de forma completa la cuota alimentaria del niño bajo el argumento de que se encontraba en vacaciones de colegio.

Las disposiciones contenidas en los artículos 111 y 129 del Código de Infancia y Adolescencia consagran las reglas administrativas y judiciales para el trámite de fijación de cuota alimentaria en favor de niños, niñas o adolescentes, sin establecer la posibilidad de que el progenitor pueda disminuirla cuando su hijo se encuentre en periodo de vacaciones de colegio; de igual forma, de no consagrarse nada al respecto en el acta de conciliación no es posible acceder a dicha pretensión.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 28 del Código de Infancia y Adolescencia incluye dentro de la cuota alimentaria lo referente a la habitación del niño, vestido, asistencia médica, recreación, educación, entre otros, sin consagrar deducciones al respecto.

Conforme a lo anterior, la ley no consagra tal posibilidad y de no expresarse en el acuerdo conciliatorio, ésta interpretación asumida por el progenitor vulnera el derecho de alimentos de su hijo, por lo cual, la progenitora tiene las siguientes vías para el restablecimiento efectivo del derecho:

· Dirigirse al Centro Zonal más cercano del Instituto Colombiano de  Bienestar Familiar y poner en conocimiento del Defensor de Familia la situación acaecida con la finalidad de que la asesore al respecto y le ayude a presentar las acciones legales que sean procedentes.

· Presentar demanda ejecutiva de alimentos ante el Juez de Familia, la cual, no requiere de apoderado judicial, con la finalidad de que el progenitor pague el deducible de las cuotas alimentarias pagas de forma parcial, para ello, deberá allegar el acuerdo de divorcio suscrito donde consta la cuota alimentaria del niño y la constancia de pago parcial de la misma.

3. CONCLUSIONES

Primero: Los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho fundamental a recibir alimentos, el cual se extiende a la recepción de las cuotas alimentarias que se presumen indispensables para garantizar su desarrollo pleno e integral. Tales derechos están protegidos por procedimientos especiales, como son los procesos de fijación de cuota alimentaria, ejecución y revisión de los mismos.

Segundo: Para la fijación de cuota alimentaria provisional en favor de los niños, niñas y adolescentes existe un trámite administrativo específico, en donde el Defensor de Familia asigna cuota provisional de alimentos cuando las partes no llegan a un acuerdo, de existir oposición por parte de ellos será remitido el proceso al Juez de Familia quien decidirá la Litis.

Tercero: Las demandas sobre alimentos se tramitarán a través de un proceso verbal sumario, de conformidad con las reglas del art. 435 y siguientes del C.P.C., ante el Juez de Familia del domicilio del niño, niña o adolescente y se podrá presentar a través de apoderado judicial o sin éste, en todo caso el Juez deberá resolverse el proceso en el término máximo de un año.

Cuarto: En el caso concreto, la legislación colombiana en materia de infancia y adolescencia no establece la posibilidad de que los progenitores puedan hacer deducciones sobre la cuota alimentaria establecida en favor de su hijo menor de edad cuando se encuentren en periodo de vacaciones de colegio, excepto si de común acuerdo entre las partes se consagra en el acta de conciliación de manera expresa y clara.

Quinto: La progenitora puede acudir al Centro Zonal más cercano del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y poner en conocimiento del Defensor de Familia la situación acaecida con la finalidad de que sea asesorada al respecto,

o puede presentar demanda ejecutiva de alimentos ante el Juez de Familia, la cual, no requiere de apoderado judicial.

El presente concepto[6] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1427 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe  Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. Sentencia 0919 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería

2. Código General del Proceso, Art. 121.

3. Ley 640 de 2001, art. 35.

4. Ley 640 de 2001, art. 31.

5. Código General del Proceso, art. 590 parágrafo 1o.

6. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiera precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquella haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 208 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(..) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja, en tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio”. Corte Constitucional. Sentencia C – 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel.