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in Academico - 15 Dic, 2016
by josebula - no comments
Derecho empresarial

LA UNIVERSALIDAD ES UNO DE LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL COLOMBIANO ¿SE APLICA TAMBIÉN CUANDO LA INSOLVENCIA ES TRANSFRONTERIZA? EXPLIQUE SU RESPUESTA

La universalidad es uno de los principios rectores del régimen de insolvencia empresarial colombiano, en consonancia con lo estipulado por  el artículo 4 de la ley 1116 de 2006, el cual lo describe de la siguiente forma: “La totalidad de los bienes del deudor y todos sus acreedores quedan vinculados al proceso de insolvencia a partir de su iniciación”.

 

En ese orden de ideas, la ley 1116 de 2006 regula el régimen de insolvencia colombiano, tanto en aquellos procesos de insolvencia y/o reorganización empresarial surtidos única y exclusivamente dentro del territorio colombiano, lo cual es abordado en su título I, como en la insolvencia transfronteriza, procesos en los cuales están involucrados bienes, establecimientos y acreedores los cuales se encuentran en diferentes estados, proceso el cual se aborda en el título III de la misma ley.

De esa forma es claro que los principios rectores de la normatividad descritos en el subtitulo “Finalidad, principios y alcance del régimen de insolvencia” del capítulo 1 del primer título de la ley citada,  se aplican tanto a los artículos dirigidos a regular los procesos de insolvencias nacionales, como a los dirigidos a los procesos de insolvencia transfronteriza, en idéntica forma.

La razón por la cual es necesario que dicho principio rector dirija en idéntica forma los procesos insolvencia nacional y aquellos en los que se realice insolvencia transfronteriza, entendida como  “el fenómeno esencialmente económico que se presenta cuando un deudor incurre en situación de insolvencia y tiene bienes en más de un Estado, o cuando algunos de los acreedores de dicho deudor no son ciudadanos del Estado en el que se inició el procedimiento de insolvencia” (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, (Sin Fecha)), siempre y cuando los involucrados hayan incorporado en su legislación concursal la ley modelo CNUDMI, tiene fundamento en que el principio de la universalidad del concurso, contiene efectos en el total del patrimonio del deudor, pretendiéndose evitar que  alguna parte del patrimonio del deudor resulte  afectado por el desarrollo de otros procesos, puesto que los procesos ejecutivos y en especial la práctica de las medidas cautelares, están llamados a reducirlo ostensiblemente, haciendo posible que defendiendo dicha universalidad se haga un desarrollo normal de los  procesos.

De igual manera debe hacerse converger tanto la universalidad objetiva como la subjetiva, la cual se trae a colación:

“Principio de universalidad o universalidad objetiva: Este principio indica la necesidad de que la totalidad de los bienes del deudor deben ser vinculados al proceso, evitando así posibles fraudes tendientes a expandir los bienes de tal forma que algunos queden excluidos del proceso[1] (VÁSQUEZ, 2011).”

Principio de la colectividad o universalidad subjetiva: Resulta necesario que la totalidad de los acreedores comparezcan al mismo proceso para hacer valer sus derechos. Esto, a su vez. Implica la existencia de no más de un proceso concursal que verse sobre la misma situación de insolvencia” (VÁSQUEZ, 2011).

La intención del acuerdo de reorganización consiste en que ambas universalidades se materialicen en el proceso, en la medida en que ingresan al proceso todos los bienes que conforman el patrimonio del deudor, y son llamados todos sus acreedores.

 El cumplimiento de dichos propósitos no puede ser cumplido con la existencia de varios procesos y la afectación de manera particular del patrimonio del deudor, aumentando la posibilidad de desamparar en sus intereses a algunos de los acreedores del deudor, tanto en los procesos nacionales como en los de carácter transfronterizo.  Por tanto, todo crédito anterior a la declaración de insolvencia es materia del acuerdo de reestructuración y no es posible que por fuera de este se satisfagan en forma diferente a la prevista allí los intereses de algunos de los acreedores, por lo que se les priva de la posibilidad de perseguir su cobro apartándose del proceso iniciado.

Pregunta 2: QUE ES EL COMI Y COMO SE DETERMINARÍA EN EL CASO DE MEGACOL S.A?

“COMI” significa el “Center of Main Interests” (Centro de Intereses Principales) (Superintendencia De Sociedades, 2007)[2].

Generalmente el COMI, se desprende de una presunción, la cual establece que el lugar en donde se concentran los intereses económicos principales de una empresa se encuentra ubicado en el lugar donde se realizo el registro primigenio de la misma, por ende dicho estado  asumirá como el centro de intereses principales (COMI) y en dicho lugar se desarrollara el proceso de insolvencia transfronteriza tomando dicho estado como proceso principal y todos aquellos acreedores por fuera del mismo estado, que hayan iniciado procesos sucesivos se  tendrán como secundarios y subsidiarios del mismos.

Sin embargo esa presunción tiene prueba en contrario, de acuerdo con la normativa desarrollos del  Código de Bancarrotas Estado Unidense, cuando se presenta la eventualidad de que surge un proceso judicial que es reconocido como proceso judicial extranjero principal si el mismo está “pendiente en el país donde el deudor tiene el centro de sus intereses principales.[3]” “En ausencia de evidencia de lo contrario, la oficina registrada del deudor se presume como centro de los intereses principales del deudor[4].”

Es decir la presunción del COMI ubicado en el lugar de registro de la oficina puede ser correctamente refutada, particularmente en aquellos casos en los que una compañía ‘en papeles’ que no realice negocios en el territorio del país donde se encuentra su oficina registrada.

Sin embargo pese a la claridad, respecto al COMI y la posibilidad de que no siempre este sea el lugar de registro de la empresa, en el caso que nos ocupa, en donde se  expresa que el domicilio principal de Megacol S.A. es la ciudad de Cali, y dicha sociedad realiza de manera normal sus actividades, por cuanto el COMI, de dicha sociedad es Colombia.

Pregunta 3: CUAL HA SIDO EL PAPEL DE LA LEX MERCATORIA  EN LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DERIVADOS DE LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA?

La lex mercatoria que en la edad media fue reconocida como expresión palpable del régimen especial aplicable a los comerciantes, logro ocuparse principalmente de unificar: 1. El derecho marítimo, 2. El papel de los tribunales (y su constitución), y 3. La normatividad de las diversas corporaciones de comerciantes; lo que da lugar así a un sistema internacional, cosmopolita y supra local conocido como lex mercatoria, la cual se caracteriza por su naturaleza primordialmente consuetudinaria, y el carácter a-nacional de su proceso de creación (HATZIMIHAIL, 2008).

Por ende la lex mercatoria existe como un sistema internacional, que por su repetitividad se consideran asumidas ciertas prácticas, las cuales han ayudado a la consolidación de formas especificas de resolución de conflictos en los cuales se ven involucrados personas jurídicas o naturales pertenecientes a diferentes estados, permitiendo que en relación con la iniciación de procesos de insolvencia puedan ser reconocidos aquellas acreencias que tienen su origen o alguna de sus partes en un estado distinto en donde se realiza el proceso de insolvencia de la empresa.

Pregunta  4: ¿QUE PROPÓSITO TIENE EL RECONOCIMIENTO DE UN REPRESENTANTE EXTRANJERO EN COLOMBIA?

 

Para hallar el propósito de la existencia de un representante extranjero en Colombia, es necesario además conocer que se entiende  como proceso extranjero, lo anterior por la conexidad de ambos términos.

En primer lugar, el  “Proceso extranjero” es el proceso colectivo, ya sea judicial o administrativo, incluido el de índole provisional, que tramite un Estado extranjero con arreglo a una ley relativa a la insolvencia y en virtud del cual los bienes y negocios del deudor queden sujetos al control o a la supervisión del tribunal extranjero, a los efectos de su reorganización o liquidación.

Por ende se conoce como “Representante extranjero” a la persona o el órgano, incluso el designado a título provisional, el cual haya sido  facultado en un proceso extranjero, de acuerdo como ya fue conceptuado anteriormente, para  administrar la reorganización o la liquidación de los bienes o negocios del deudor o para actuar como representante del proceso extranjero. Dicha definiciones las proporciona el artículo 87 de la ley 1116 de 2006. La norma de igual manera es clara en que el representante extranjero de la ley modelo de la CNUDMI, acogido por la ley 1116 de 2010, solo puede intervenir en otro Estado si es expresamente facultado por el mismo, es decir si se aprueba su reconocimiento  para el efecto por el tribunal de dicho Estado (Wilches Durán, 2009).

Es claro así, el propósito que tiene reconocer representantes extranjeros en Colombia, con el fin de tener claridad sobre quien está a cargo del proceso extranjero con influencia en el estado colombiano, de esa forma los acreedores identifican de que manera pueden participar en todo el  proceso, respecto del deudor con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia. Manera en la que estos pueden velar por los intereses que tengan en dicho proceso extranjero en curso.

Pregunta 5: ¿DE QUÉ MANERA EL CONOCIMIENTO DEL SISTEMA DE INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA LE PERMITIÓ ENTENDER LOS RETOS A LOS QUE SE ENFRENTA EL DERECHO EMPRESARIAL EN RELACIÓN CON LAS DINÁMICAS DE ECONOMÍA GLOBALIZADA?

 

Si comprendemos que la ley 1116 de 2006 tiene como finalidad  la protección del crédito y la conservación de la empresa como fuente generadora de empleo y unidad de explotación económica, y que además dicha normativa se emplea con las necesidades de la economía en la actualidad, en contextos cada vez mas globalizados, en donde se presuponen el surgimiento de negocios económicos entre actores de diferentes estados, con la inversión de grandes capitales; por supuesto, que se hace necesario la protección de los derechos adquiridos.

Resulta  de total necesidad que los problemas de jurisdicción y competencia, no sean impedimentos insalvables para lograr la protección de los derechos de aquellos actores que se encuentran en estados distintos, cuando se presenten procesos de insolvencia o reorganización empresarial en donde se encuentran en juego sus acreencias.

En dicho contexto económico, fueron asumidos los retos para el derecho empresarial frente a la mencionada evolución de la economía, desarrollándose en consecuencia todo un sistema de insolvencia transfronteriza en cabeza de la CNUDMI y los diferentes avances que en relación con acuerdos entre países con flujos importantes de relaciones comerciales, se han ido generando cada vez con mayores aportes.

 Por ende  el conocimiento para los abogados especialistas en derecho comercial  de  los sistemas de insolvencia transfronteriza son necesarios, puesto que aunque aún existen grandes desafíos a futuro en la consolidación y cada vez mas apropiación de los mismos para los diferentes estados, desde su implementación  se tiene una columna vertebral desde donde es posible protege la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales en general y se sancionan las conductas que le sean contrarias.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bibliografía

 

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. ((Sin Fecha)). Recuperado el 20 de julio de 2009, de http://www.uncitral.org/uncitral/es/commission/working_

HATZIMIHAIL, N. E. (2008). The Many Lives – And Faces- Of Lex Mercatoria: History As Genealogy In International Bussines Law. En Law And Contemporary Problems 71.3 (Duke Law School) , P.169 (22).

Superintendencia De Sociedades. (2007). SEMINARIO INTERNACIONAL DE INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA., (págs. pp. 64-65). Cartagena.

VÁSQUEZ, V. y. (2011). La insolvencia transfronteriza: generalidades de un fenómeno económico con impacto jurídico. Criterio Jurídico , pp. 145-164.

Wilches Durán, R. (2009). LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA. REVISTA DE DERECHO , UNIVERSIDAD DEL NORTE , 62-198.

 

 

[3] Código de Bancarrotas, Id. § 1502(4). USA.

[4] Código de Bancarrotas, Id. § 1516(c) USA.