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in Constitucional - 27 Jun, 2016
by josebula - no comments
Modelo accion de tutela atención médica integral al adulto mayor, la cita con los especialistas, HOSPITALIZACION INMEDIATA, entrega de todos los servicios complementarios de la salud, ordene el personal requerido auxiliar de enfermería

Santiago de Cali, marzo de 2.016

Señor

JUEZ CONSTITUCIONAL  (REPARTO)

E.S.D.

Modelo accion de tutela atención médica integral al adulto mayor, , la cita con los especialistas, HOSPITALIZACION INMEDIATA,  entrega de todos los servicios complementarios de la salud, ordene  el personal requerido auxiliar de enfermería

Ref. Acción de Tutela.

Accionante: ______

Accionado: ______

______ mayor de edad, vecina de esta ciudad, identificada como aparece al pie de mi co­rrespondiente firma, obrando en calidad de agente oficiosa, dado que, el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa, por encontrarse inhabilitada. (Discapacitada ley 361/97, ley 762/02, Decreto 3973/05 y ley 1306/09).

Mi parentesco familiar es hija del adulto mayor de nombre ______ (______) ______, identificada con C.C.  No. ______ , residente en esta ciudad, quien actúa en condición de perjudicada directaComedidamente manifiesto a Usted que en ejercicio del derecho de tutela consagrado en el art 86 de la Constitución Política y reglamentado por el Decreto 2591 d 1.991, por medio del presento escrito formulo acción de tutela “contra ______”, Representante legal  , o quien haga sus veces, con domicilio en la Ciudad de Cali en la ______ – ______, de la actual nomenclatura urbana de la ciudad,  a fin de que se ordene dentro de un plazo prudencial y perentorio en amparo del derecho fundamental a la salud, vida, seguridad social y demás derechos del Adulto mayor   discapacitado ( Art. 13, 47,48,54 de la Constitución Política de Colombia)   a fin de que se le ordene a  la ______ suministre a el adulto mayor  ______ (______) ______, la atención médica necesaria y requerida, los implementos especializados ordenados y necesarios, la atención hospitalaria,  prescritas por los médicos tratantes que de forma permanente le son formuladas para el tratamiento, pero negados por la ______ , el auxiliar de la enfermería con base en los siguientes:

HECHOS:

PRIMERO: ______ (______) ______, Se encuentra actualmente vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud, régimen contributivo (POS), en calidad de cotizante.

SEGUNDO: Actualmente el adulto mayor, ______ (______) ______, está a mi cargo pues es  mi madre.

Es de manifestar que mi madre requiere de un cuidado especial el mayor tiempo posible, he incurrido en varias citas particulares en clínicas y con médicos no adscritos a ______ dado que los de la eps están negando el acceso de una manera injustificada.  LOS MEDICOS DE LA EPS NO BRINDAN ATENCION CLINICA, HOSPITALIZACION, NI AMBULANCIA. El dinero no alcanza para cubrir los gastos de su actual enfermedad  Además, debo colaborar con el resto de mi familia.

TERCERO: Solicitamos hospitalización y mejor  atención por ser adulto mayor, porque la EPS ______ no  permite la hospitalización.

CUARTO: ______ (______) ______, ha padecido diferentes enfermedades y complicaciones. La más grave diagnostica por los médicos tratante es INSUFICIENCIA RENAL CON CREATININA DE 4.40 “AL BORDE DE UNA DIALISIS”A pesar de ello, a menudo presenta dificultades en su diagnóstico. Lo anterior se corrobora en la historia clínica que registra su dictamen con el grave peligro que contraiga otro tipo de enfermedades por baja de defensas.

QUINTO.- El tratamiento de la  enfermedad  de ______ (______) ______ requiere y se hace necesario de una enfermera  durante todo el día, una cama hospitalaria, cilla de ruedas, y colchón anti escaras, crema para humectarle para el cuerpo, pañales, transporte especializado de ambulancia para acudir a las citas de: terapias médicas, y sus controles o Urgencias. O sea, es un TRATAMIENTO INTEGRAL indispensable pues así se logra y se evita un perjuicio irreparable o un deterioro en la salud del adulto mayor no podemos brindarle lo adecuado haciendo aún más difícil el cuadro clínico  y aun MAS cuando la  eps –   niega los servicios y los insumos necesarios.

SEXTO: El adulto mayor ______ (______) ______ presenta un cuadro clínico de INSUFICIENCIA RENAL, (ajunto fotografía) De otro lado, la desnutrición del adulto mayor  es grave cada día que pasa como consecuencia de la no  formulación, ni autorización del complemento nutricional  y vitamínico. La dificultad para consumir alimentos y su perdido peso hace que su estado de salud empeore.

SEPTIMO.- El  difícil estado de salud del adulto mayor y su deterioro de la misma, cada día que pasa, empeora el cuadro clínico ante la negación de la continuidad en el tratamiento, de la hospitalización el transporte cuando tiene urgencias.

 

OCTAVO: De otra parte salir de la casa con mi mama  hacia los centros de salud a citas médicas, control o en una urgencia vital causa una erogación costosa pues en muchos casos se debe alquilar una ambulancia que es el único medio apropiado, o sino el servicio público- taxi,  por demás oneroso, pues el servicio  asciende aproximadamente a la suma de    cien mil pesos  y en muchos casos el problemas es la silla de ruedas para transportarla en estos vehículos de servicio público. Es de anotar que la anterior suma es imposible por demás asumirlo cada mes, teniendo en cuenta que no alcanza el presupuesto de gastos y las otras obligaciones de la casa.

NOVENO:   Sufro  dolores de ____________ teniendo en cuenta, que me ha tocado lidiarla todo el tiempo. Actualmente tengo ____ años de edad. En muchas ocasiones me toca levantarla sin ayuda de nadie en muchas oportunidades no sé qué hacer. el día sábado 5 de marzo  al medio día, mi mama se estaba sintiendo muy mal y tome la decisión de llamar a CEM, para que la revisara ya que llevaba varios días sin comer bien, ellos la revisaron y vieron los exámenes que se le habían tomado la semana anterior, donde descubrieron que la creatinina y el potasio estaban altos, esos exámenes se llevarían al nefrólogo cuya cita estaba para el 16 de marzo, ellos informaron que debía ser internada por urgencias y fue trasladada a la clínica farallones en la cual la tuvieron todo el día,  la noche y el domingo 6 de marzo le dieron salida, la vio el internista de la noche, le informo que la creatinina estaba muy alta y que tenía que esperar los exámenes, al día siguiente la creatinina salió más alta y nos informaron que se debía esperar el médico que la viera, cuando el la vio dijo que debía estar en tratamiento con un nefrólogo y que si comía le daba salida, solo le hicieron los exámenes y le pusieron líquidos (suero), pude adelantar la cita con el nefrólogo para el martes 8 de marzo, y el medico informo que con los exámenes que ella tenía debía estar hospitalizada para el control con los exámenes diarios

DECIMO: El medico informo que se debía trasladar a la clínica de occidente o la clínica farallones pero al ver la atención en la clínica farallones decidí llevarla a la clínica de occidente cuando llegamos nos informaron que no la podían recibir porque ya clínica estaba colapsada,  que no tenían camas, ni camillas, ni habitaciones, se habló con el jefe y rotundamente dijo que no podía recibirla, al ver esta respuesta la lleve a ______ para que le prestaran atención pagando particularmente, la tuvieron el día martes 8 y miércoles 9, le hicieron todos los exámenes, le pusieron medicamento ella se encontraba por urgencias, el miércoles en la noche el medio internista de urgencias me remitió para la clínica de los remedios, y nos informaron que ella iba con habitación y directo a hospitalización, ya que ellos hacían todo el trámite, nos trasladó en ambulancia a las 12:30 am pero cuando llegamos se ingresó por urgencias y nos informaron que debía esperar, se les informo que íbamos de ______ remitida, pero nos informaron que ahí no habían camas ni habitaciones y que ellos no habían dicho nada sobre el traslado, mi mama quedo sobre la camilla de la ambulancia, que muy amablemente nos prestaron y la cual estaba bastante deteriorada y me toco quedarme parada toda la noche, para que mi mama no se fuera a caer, después de mucho insistir un medico nos colaboró pasándola a una camilla de unos de los cubículos, a las 2:00 am le tomaron unos exámenes (creatinina, electrocardiograma y hemograma), allí la dejaron todo el día, con suero, la vio una doctora de turno, y ella informo que le había sentido un sonido en el pulmón y que había ordenado un examen el cual nunca le hicieron. Había que esperar el internista para que viera los exámenes  y el internista nunca llego a revisarla, los resultados nunca los revisaron, siendo las 8:00 de la noche decidimos sacarla de la clínica porque no le estaban prestando la debida atención, se consiguió una ambulancia particular y la volvimos a trasladar a ______, en la clínica de los remedios no nos entregaron ningún documento por que la salida era voluntaria.

DECIMO PRIMERO: Llegamos a ______, volvió a ingresar por urgencias el día 10 de marzo, volvimos a pagar todo particular, el ingreso nuevamente, los exámenes, la vio una doctora que le ordeno una radiografía de tórax ya que también le sintió el sonido en el pulmón, después la pasaron a un cubículo de urgencias de ______, y quedo todo el día ahí, el sábado a la tipo 1:00 am, le dieron traslado al 5to piso a un habitación, por lo cual se dio un depósito de  $4.000.000, quedo hospitalizada sábado 12 y domingo 13, el domingo la vio el nefrólogo Carlos mejía, el cual informo que era necesario dejarla hospitalizada pero que por el alto costo que ello genera es mejor manejarlo como hospitalización en casa.

El lunes 14 de marzo el nefrólogo llamo a la casa a preguntar por ella, y me informo que reviso un urocultivo y nos  que presentaba una infección y que debía aplicársele un medicamento, se le dijo  mi mama presento ardor para orinar, nos dijo  que la lleváramos a ______ para aplicarle un antibiótico, se llevó ingreso nuevamente por urgencias se le realizo el mismo proceso como si fuera por primera vez, y después de esperar 2 horas le aplicaron el antibiótico,  por el cual me toco cancelar $330.000, le dieron salida a las 9:00 pm y me la lleve para la casa.

DECIMO SEGUNDO: El día martes 15 de marzo ella tenía una cita con el médico de neuroproteccion de ______del sur, el cual vio la historia clínica los exámenes, se le informo todo lo sucedido, y el manifestó que ella debería estar hospitalizada, y nuevamente ingresamos a la clínica de occidente, por urgencias, para que le realizaran la hospitalización, la reviso el médico general y nos informó que la información que se llevó de ______ estaba incompleta y que los exámenes también estaban incompletos, el ordenaría nuevos exámenes y cuando salieran tomaba la decisión de internarla o no, pero adicional nos informó que no había camillas, camas y mucho menos habitaciones, que había que dejarla en una silla de ruedas, prestada en la clínica, ella quedo desde las 3:00 pm y la retiramos voluntariamente a las 8:00 pm, ya que a esta hora ni siquiera le había tomado los exámenes, y cuando decidimos retirarla nos demoraron 1 hora mientras se buscaban las personas para que autorizaran la salida, y las enfermeras nos informaron que antes de que le hicieran los exámenes que habían muchos pacientes adelante de ella.

En vista de lo anterior se tomó la decisión de dejarla en la casa, aplicándole el medicamento (antibiótico) particularmente, ya que no se ha recibido apoyo alguno de la eps, y mi mama empeora cada día más.

.

DECIMO TERCERO: .- LA ______ha negado la hospitalización en varias oportunidades.

DECIMO CUARTO: ______ (______) ______   requiere, en este momento hospitalización inmediata,   una cama hospitalaria,   puesto que esta le permite una mejor movilización en su atención y un adecuado descanso permitiéndole que mejore la continuidad de las eventuales alteraciones.  A su vez permite un mejor manejo adecuado de  las  infecciones.

DECIMO TERCERO: La EPS. COOMEVA a la cual ______ (______) ______   se encuentra como cotizante, exige para la entrega de medicamentos o para la realización de las terapias, el pago de la cuota moderadora o copago.

PETICIONES

PRIMERA: Ordenar a la Directora Regional Sur-Occidente, representante legal DE LA EPS _____ –y/o quien haga sus veces  QUE en el en el término de (48) horas ordene que se le dé la atención médica integral al adulto mayor,  ______ (______) ______   , ordene la cita con los especialistas, HOSPITALIZACION INMEDIATA, Ordene la entrega de todos los servicios complementarios de la salud, ordene  el personal requerido auxiliar de enfermería., para un adulto mayor y con imposibilidades de movilizarse por su propia cuenta.

SEGUNDA: Ordenar la atención prioritaria, hospitalización, consecuencia debido a la mala atención ,una cama hospitalaria con barandas, el colchón clínico antiescara, el transporte (ambulancia) para controles, terapias y/o urgencias

TERCERA: Ordenar el transporte para controles, terapias y/o urgencias.

CUARTA: Ordenar a la  DIRECTORA DE ______ y/o quien haga sus veces garantice la entrega de los implementos, tratamiento necesario,   para el tratamiento del adulto mayor  ______ (______) ______   

QUINTA: Se ordene en forma inmediata a la   E.P.S que  preste los servicios médicos exigidos, y de ser necesario cubra la diálisis  en caso de llegar a requerir este tratamiento,  y del acompañante cuando el paciente lo requiera de forma que pueda recibir oportunamente los servicios médicos para controles, terapias  .

SEXTA. Ordénese a ______ – , por medio de su representante legal evitar continuamente la presentación de tutelas por cada evento que el adulto mayor  requiera y que esta se conceda PERMANENTE Y OPORTUNAMENTE.

SEPTIMA. Prevenir al DIRECTOR DE LA EPS – ______ y/o quien haga sus veces que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones que dieron merito a iniciar esta tutela, puesto que de hacerlo NUEVAMENTE serán sancionadas conforme a lo dispone el Art 52 del decreto 2591/91 (Arresto, multa, sanciones penales.)

OCTAVA. Ordenar al FOSYGA rembolsar a ______  los gastos que realice en el cumplimiento de esta tutela conforme lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia 480/ de 1.997.

NOVENA. Ordenar mediante esta providencia se  exima o exonere a ______ (______) ______  ,  de copagos y cuotas moderadoras ante ______  para los tratamientos requeridos por el adulto mayor, por su situación deplorable, y por demás económica hacen imposible su pago y por demás oneroso ante quien tiene tantas dificultades. “Es de mencionar que el alto tribunal ha reiterado en varias sentencias que las EPS, no pueden obstaculizar el acceso de servicios de Salud a los ancianos  cuando se trate de conservar su vida, su dignidad y su integridad. De no hacerlo advierte en varias sentencias la corte y respeta gravemente el derecho a la salud.”

Para su conocimiento, resido actualmente con el adulto mayor  ______ (______) ______     en el la ______ – ______.

La EPS a la cual ______ (______) ______   se encuentra afiliada, le exige el pago de la cuota moderadora o copago,  Importa resaltar que el artículo 7 numeral 4º consagra la excepción del cobro de copagos en relación con los servicios prestados por enfermedades catastróficas o de alto costo.

Tengo conocimiento de que el Estado colombiano, en observancia del principio de solidaridad que rige la seguridad social  integral a la cual tenemos derecho los colombianos, contempla  que las EPS, en este caso particular,  ______ me exonere del pago que debo realizar por  concepto de cuota moderadora o copago (según sea el caso),  el cual asciende a una suma  variable según el tratamiento que me es imposible pagar por las razones antes expuestas.

JURISPRUDENCIA

 

Al respecto, en constante jurisprudencia, esta Corporación ha  reiterado que, en situaciones extremas, la imposibilidad de  cumplir los pagos moderadores o copagos no puede conducir a la negación de la prestación del servicio de seguridad social  en salud.  Así, por ejemplo, en sentencia T-517 de 2005, se  ordenó exonerar del pago moderador a una señora que afirmaba no tener capacidad económica para sufragar el costo  de la realización de una histerectomía. Afirmó la Corte en dicha oportunidad que “el legislador y la reiterada jurisprudencia  de la Corporación han establecido que el cobro de las cuotas

Moderadoras y de copagos no puede constituirse en una barrera de acceso a los servicios de salud de la población más  pobre.” Igualmente, en Sentencia T–328 de 1998, esta Corte sostuvo:

El conflicto se presenta cuando aquellos que no tienen el dinero suficiente para cubrir las cuotas moderadoras, copagos o no  han completado las semanas mínimas de cotización prescritas  en la legislación para acceder a los tratamientos de alto costo,  los requieren con tal urgencia que sin ellos se verían afectados

Los derechos constitucionales fundamentales mencionados y,  no obstante, con el argumento de cumplir la legislación señalada anteriormente, las Empresas Promotoras de Salud les  niegan la atención médica necesaria.

No cabe duda de que los derechos fundamentales de las personas priman sobre cualquier otro tipo de derechos y cuando el conflicto anteriormente descrito se presenta, esta Corporación ha sido enfática y clara en la decisión de protegerlos,

Inaplicando para el caso concreto la legislación y ordenando  la prestación de los servicios excluidos, cumpliendo así con  lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política, pues  ni siquiera la ley puede permitir el desconocimiento de los derechos personalísimos de los individuos y, cuando so pretexto  de su cumplimiento se atenta contra ellos, no solamente es  posible implicarla, sino que es un deber hacerlo Así mismo, la Corte ha dicho:   (…) cuando las personas no

Tienen el dinero suficiente para cubrir las cuotas moderadoras, copagos, o no han completado las semanas mínimas de  cotización prescritas en la legislación para acceder a ciertos  tratamientos, y estos se requieren con urgencia por que de lo

Contrario se verían afectados derechos como la vida y la salud en conexidad, la Corte ha dado prevalencia a los derechos  fundamentales sobre cualquier otra consideración legal, sosteniendo que ante urgencias y patologías comprobadas no existe  norma legal que ampare la negativa de prestar un servicio de  salud, porque por encima de la legalidad está la vida como  fundamento de todos los derechos.

FALLO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

LAS LEYES Y REGLAMENTOS QUE NIEGAN MEDICAMENTOS FRENTE A LA CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA PROCLAMADA EN 1991

Sobre este álgido tema de la legalidad para la entrega de medicinas y la prohibición de entregar las que no estén en el formulario la Corte mediante sentencia 271 del 23 de junio de 1995 magistrado ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero fue muy clara en manifestar:

“La Sala sabe que la negativa de la parte demandada se fundamenta en NORMAS JURIDICAS DE RANGO INFERIOR A LA CARTA que prohíben la entrega de medicamentos por fuera de un catálogo oficialmente aprobado; no desconoce tampoco los motivos de índole presupuestal que conducen a la elaboración de una lista restringida y estricta, ni cuestiona los estudios científicos de diverso orden que sirven de pauta a su elaboración, menos aún el rigor de quienes tienen a su cargo el proceso de selección; sin embargo, retomando el hilo de planteamientos antecedentes ratifica que el deber de atender la salud y de conservar la vida del paciente es prioritario y cae en el vacío si se le niega la posibilidad de disponer de todo el tratamiento prescrito por el médico; no debe perderse de vista que la institución de seguridad social ha asumido un compromiso con la salud del afiliado, entendida en este caso, como un derecho conexo a la vida y que la obligación de proteger la vida es de naturaleza comprensiva pues no se limita a eludir cualquier interferencia sino que impone, además, “una función activa que busque preservarla usando todos los medios institucionales y legales a su alcance” (Sentencia T-067 de 1994. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo). Esa obligación es más exigente y seria en atención al lugar que corresponde al objeto de protección en el sistema de valores que la Constitución consagra, y la vida humana, tal como se anotó, es un valor supremo del ordenamiento jurídico colombiano y el punto de partida de todos los derechos. En la sentencia T-165 de 1995 la Corte expuso: “siempre que la vida humana se vea afectada en su núcleo esencial mediante lesión o amenaza inminente y grave el estado social deberá proteger de inmediato al afectado, a quien le reconoce su dimensión inviolable. así el orden jurídico total se encuentra al servicio de la persona que es el fin del derecho” (M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa)” (negrillas y mayúsculas no originales)
Más adelante se anotó :

“Es incuestionable que la administración está sujeta al principio de legalidad, pero la prevalencia de los derechos fundamentales y la supremacía del texto constitucional que los contiene y dispone su protección, sugiere, en el caso concreto la impostergable observancia de la norma superior cuya aplicación no debe supeditarse a criterios que, al ser sopesados frente a valores y derechos como los implicados en el presente asunto, no resisten comparación alguna.”

Queda así claramente establecido que los planteamientos de orden legal que esta esgrimiendo la EPS están por debajo de la Constitución en un Estado Social de Derecho en donde prima la dignidad humana y el deber de solidaridad, conforme los planteamientos del máximo tribunal que tiene a su guarda e interpretación la Carta Magna.

DERECHO FUNDAMENTAL VIOLADO

Referente a los anteriores hechos estimo que la accionada está violando  a  la adulto mayor  ______ (______) ______ el  derecho fundamental a la vida, la protección constitucional reforzada ya que es un adulto mayor y se encuentra  en una debilidad manifiesta razón de su debilidad física, al exponerme al menoscabo de la salud de ella, al negarse a hospitalizarla,  y a prestar los servicios que con urgencia requiere.

Con la omisión por parte de la E.P.S  en autorizarle el servicio de hospitalización, la entrega de la cama hospitalaria, el servicio de una enfermera durante todo el día, el transporte de una ambulancia que pueda actuar en una urgencia durante el traslado para consultas, urgencias y/o terapias, la cita con los especialistas, estimo están violando los derechos fundamentales del adulto mayor ______ (______) ______  a la salud, a la vida, y a la seguridad social consagrados en los artículos 11, 48 y 49, y las prestaciones que comprende adquieren un carácter fundamental por sí mismas en relación con la infancia, la cual es un grupo de especial protección constitucional de la constitución política.

Si bien el derecho a la salud tiene carácter prestacional, adquiere la connotación fundamental al estar en conexidad con el derecho en la vida. En efecto la Corte Constitucional ha expresado:

“…si bien el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental si no puede llegar a ser efectivamente protegido, cuando la inescidibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida hagan necesario garantizar este ultimo., a través de la recuperación del primero a fin de asegurarnos el amparo de las personas de su dignidad. De ahí que el derecho a la salud sea un derecho protegido constitucionalmente, en los eventos en que por conexidad, su perturbación pone en peligro o acarrea la vulneración a la vida u otros derechos fundamentales de las personas. Por consiguiente la atención idónea y  oportuna, los tratamientos médicos, las cirugías, la entrega de medicamentos etc., pueden ser objeto de protección por vía de tutela en situaciones en que la salud adquiere por conexidad con el derecho a la vida, el carácter de derecho fundamental”.

En  la misma línea de argumentación ha precisado en diversos fallos que el derecho a la vida no se reduce a la simple existencia biológica, sino que implica también la posibilidad de que la persona lleve una vida en condiciones dignas, lo más lejana posible al sufrimiento, de manera que pueda desempeñarse normalmente en sociedad al respecto en la sentencia T 171 de 2003 magistrado ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil de la Corte, sostuvo que el derecho a la salud se entiende como “ la facultad que tiene todo ser humano de mantener normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad  mental y de restablecer cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento”.

En aras de proteger los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas reiteradas jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado la viabilidad de la acción de tutela para ordenar el suministro de tratamientos en  enfermedades catastróficas o ruinosas. Como quiera que este tipo de patologías afectan gravemente las condiciones de vida de quien padece y constituyen un riesgo inminente para la vida.

Así la Corte Constitucional ha protegido los derechos a la salud y a la vida de personas a las que les eran negados con diferentes argumentos (administrativos, legales y burocráticos etc.) medicamentos, cirugías o procedimientos médicos necesarios para el tratamiento de enfermedades denominadas ruinosas o catastróficas.

De lo anterior se desprende que el objetivo primordial de todo sistema general de Seguridad social en salud es la vida  el bienestar de los asociados y que a pesar de que en algunos casos no sea procedente el suministro de alguna prestación por la existencia de un impedimento legal, contractual, económico o de cualquier tipo de jurisprudencia constitucional en amparo de los derechos de los asociados que padecen enfermedades ruinosas, ha hecho prevalecer los dictados superiores sobre cualquier contingencia.

La afectación de la salud de ______ (______) ______ guarda una especial relación con el derecho a la vida en condiciones dignas, pues las enfermedades que sufre, indiscutiblemente no le permiten llevar una vida en las circunstancias  esperadas de normalidad. En este orden de ideas la relación  de conexidad entre el derecho a la salud (C.P articulo 49) y el derecho a la vida en condiciones dignas (C.P artículos 1 y 11)  es claro,  que  la enfermera, el transporte, , una cama hospitalaria, un colchón clínico anti escara una vez efectuados le permitirán a ______ (______) ______ disfrutar de una mejor calidad de vida, lo que constituye presupuesto para el ejercicio de sus plenas facultades vitales y el mejoramiento del goce de su existencia.

CONCEPTO DE VIOLACIÓN

De lo narrado se establece la violación a los siguientes derechos fundamentales consagrados en la constitución política y en Tratados internacionales que versan sobre Derechos Humanos y que conforme lo rodena el art 93 de nuestra Carta prevalecen sobre el orden interno y que los derechos y deberes consagrados en nuestra constitución deben interpretarse conforme a los Tratados internacionales ratificados por nuestro país.

Primero: Derecho a un adecuado nivel de vida.

Este derecho fundamental se encuentra consagrado en el articulo 25 de la Declaración Universal de Derechos humanos que, conforme  lo dispuesto por el art 93 y 94 de la Constitución prevalece sobre el orden interno y la enunciación de derechos y garantías contenidos en nuestra constitución y Convenios Internacionales no debe entenderse como negación de otros que son inherentes a la persona humana, así no figuren expresamente.

El Art. 25 reza:

“Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios…)

En el caso concreto se ha violado este derecho en virtud a que la EPS se niega a: suministrar los implementos adicionales necesarios para el tratamiento de su sintomatología  y los gastos implementos adicionales necesarios para el tratamiento, teniendo en cuenta que no los cubre el POS.

Con la omisión por parte de la EPS demandada estimo se está violando el derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida e integridad personal en relación a los artículos 44, 47, 48 y 49 de la Constitución Política. Se está violando los derechos fundamentales de los niños y a la igualdad.

La Honorable Corte Constitucional “se ha ocupado en innumerables casos en los cuales se ha aplicado la re­glamentación del Plan Obligatorio de Salud, sin tener en cuenta el perjuicio que con ello se causa a quienes requieren de los procedimientos excluidos, a tal punto, que de ellos dependen sus derechos constitucionales fundamentales a la vida y a la integridad personal, como regla general. En tales eventos, la Corte ha inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado y evitar, de ese modo, que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías consti­tucionales. Sin embargo, es necesario señalar en qué casos procede la inaplicabilidad de las disposiciones legales o reglamentarias sobre la materia, pues no siempre ellas significan vulneración de derechos constitucio­nales fundamentales. La falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administra­tiva, debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del intere­sado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamen­tos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos, sino solamente se obtiene un nivel mejor u óptimo de salud”.

F U N D A M E N T O S   D E   D E R E C H O

 

Me fundamento en el artículo 86 de la constitución política; en los decretos reglamentarios 2591 de 1.991, 306 de 1.992, y 1382 de 2.000. Igualmente en el artículo 1, 5, 11, 13, 16,  48, y 49 de la misma carta.

ARTÍCULO 5 DE LA CONSTITUCIÓN: “El estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”

 

ARTÍCULO  48 DE LA CONSTITUCIÓN: “La seguridad social es un servicio público  de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, y solidaridad en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.”

ARTÍCULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”.

 

Ampliación de derechos:

 

ARTÍCULO 94 DE LA CONSTITUCIÓN: “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”

 

F U N D A M E N T O    D E     D E R E C H O

I N T E R N A C I O N A L

Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano

(Revolución francesa – 26 de agosto de 1.789)

 

 

Artículo 4.-  La libertad consiste en poder  hacer todo lo que no dañe a otro; así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene más límites que los que aseguran a los miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límites no se pueden determinar sino por la ley.

Artículo 6.-  La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a concurrir personalmente o por sus representantes, a su formación. Ella debe ser la misma para todos, sea que proteja o que castigue. Todos los ciudadanos siendo iguales a sus ojos son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos, sin otra distinción que la de sus talentos y virtudes.

Artículo 16.-  Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene constitución.

 

 

F U N D A M E N T O    D E    D E R E C H O

I N T E R N A C I O N A L

Declaración  Universal  de  Derechos  Humanos

(10 de diciembre de 1.948)

 

 

Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y,  dotados como están de razón  y conciencia deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Artículo 2. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

Artículo 7. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección, contra toda discriminación que infrinja esta declaración y contra toda provocación a tal discriminación

Artículo 8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.

Artículo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de la personalidad.

 

SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

SALUD INTEGRAL DEL COTIZANTE

Y BENEFICIARIO

T – 136 DE 2004

NOTA … SALUD INTEGRAL…Dar cumplimiento a la Sentencia de  Corte Constitucional T – 136 DE 2004 que dice: ” La Corte ha señalado que en virtud del principio de integralidad en materia de  salud, la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales;  es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado”

 

1.- J U R I S P R U D E N C I A   C O R T E

C O N S T I T U C I O N A L

(Sentencia T-374 del 3 de septiembre de 1993)

 

“El derecho a la vida se constituye en el más fundamental de los derechos consagrados en la carta política de 1991 de manera expresa. Regulado por ésta desde el primer artículo 1 del título II, pone la presente su carácter prevalente y de condición necesaria para el ejercicio de los demás derechos. El derecho a la existencia vital, es la causa que viene a justificar en última la existencia de los demás derechos, desde la perspectiva ampliada de anhelo del hombre de “vivir bien” que se encuentra como inspiradora del texto de derechos fundamentales, asistenciales y colectivos. Esto es lo que justifica en el artículo 11 de la carta la inviolabilidad del derecho a la vida y la prohibición y prohibición complementaria de la pena de muerte. Comprende el derecho a la vida, el derecho a morir de muerte natural, no inducida o provocada. En síntesis se considera contenido del derecho a la vida, el derecho a no ser privado de ningún miembro corporal o vital, el derecho a la salud física o mental, el derecho al bienestar corporal o psíquico y a la propia apariencia personal”

 

2.- J U R I S P R U D E N C I A   C O R T E

C O N S T I T U C I O N A L

Sentencia Sobre Seguridad Social

(T-426 DE 1.992)

 

“El derecho a la seguridad social no está consagrado expresamente en la Constitución como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido de forma genérica en el artículo 48 de la Constitución… adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida           (CP art. 11), la dignidad humana (CP art. 1), la integridad física y moral (CP art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16)…”

 

 

J U R I S P R U D E N C I A

C O R T E    C O N T I T U C I O N A L

DIGNIDAD   HUMANA

(Sentencia: T – 556  de  1.998)

M.P.  Dr.  José Gregorio Hernández Galindo

 

“Es que el concepto de dignidad humana no constituye hoy, en el sistema Colombiano, un recurso literario u oratorio, ni un adorno para la exposición jurídica, sino un principio constitucional, elevado al nivel de fundamento del Estado y base del ordenamiento y de la actividad de las autoridades públicas.

En virtud de la dignidad humana se justifica la consagración de los derechos humanos como elemento esencial de la constitución política (art. 1 C.P.) y como factor de consenso entre los estados, a través de las cláusulas de los tratados públicos  sobre la materia (art. 93 C.P.)

La dignidad de la persona se funda en el hecho incontrovertible de que el ser humano es, en cuanto tal, único en relación con los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento propio, diferencial y específico, por lo cual excluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o privadas, pues, como lo ha repetido la jurisprudencia, la persona es “un fin en sí misma”.

Pero,  además, tal concepto, acogido por la constitución, descarta toda actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y espirituales, todas las cuales  merecen atención en el estado social de derecho que reconoce en el ser humano la razón de su existencia y la base y justificación del sistema jurídico.

CORTE CONSTITUCIONAL

SENTENCIA C – 811  DE 2007  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

LA SALUD COMO DERECHO AUTÓNOMO

 

“El derecho a la salud es autónomo por su estrecha relación con el concepto de dignidad humana como elemento fundante del Estado Social de Derecho que impone a las autoridades y a los particulares  el trato a la persona  conforme con su humana condición”

 

NOTA UNO: La debilidad manifiesta está consagrada como un derecho fundamental en el artículo 13 de la carta política, esto es, dependiendo las circunstancias del caso, como decía FERRAJOLI en su libro: Los fundamentos de los derechos fundamentales: “Los derechos fundamentales son valiosos en tanto contribuyan a la paz, a la igualdad, al aseguramiento de la democracia y, sobre todo a la protección de los más débiles”

NOTA DOS: LA SALUD COMO DERECHO AUTÓNOMO: La salud anteriormente con las primeras sentencias de la Corte Constitucional, aplico con certeza la teoría de la conexidad propuesta por el Doctrinante Alemán ROBERT ALEXY, en su libro “Teoría de los Derechos Fundamentales”. Posteriormente, el alto tribunal inicio con la concepción filosófica y jurídica que el derecho a la salud es autónomo por su estrecha relación con la dignidad humana (Sentencia T – 845 DE 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño). Luego viene la sentencia del alto tribunal con una sentencia de Constitucionalidad y dice:

“El derecho a la salud es autónomo por su estrecha relación con el concepto de dignidad humana como elemento fundante del Estado Social de Derecho que impone a las autoridades y a los particulares el trato a la persona conforme con su humana condición” (Sentencia C – 811 de 2007 M.P. Mario Gerardo Monroy Cabra) (Ver sentencias de la Corte Constitucional T – 845 DE 2006 M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Y T – 016 DE 2007. MP. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO)

La garantía de continuidad en la prestación del servicio de salud. Reiteración de la jurisprudencia.

 

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en el tema de la garantía de continuidad en la prestación del servicio de salud, la cual debe ofrecerse teniendo en cuenta los principios de eficacia, eficiencia, universalidad, integralidad y confianza legítima[26].

De esa forma, esta Corporación en la sentencia T-1198 de 2003[27] determinó que “El derecho a la continuidad de la atención en salud, supone entre otras cosas que, una vez iniciado un tratamiento, el mismo no pueda interrumpirse por parte de las prestadoras de salud con el mero expediente de la ausencia de un documento o un protocolo que por su carácter técnico especializado tienen el deber de poseer. La jurisprudencia constitucional se ha encargado de concretar el contenido y alcance del derecho de los ciudadanos a no sufrir interrupciones abruptas y sin justificación constitucionalmente admisible de los tratamientos en salud que reciben. Los criterios que informan el deber de las E.P.S de garantizar la continuidad de las intervenciones médicas ya iniciadas son: (i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tiene a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados. No es razón válida ni suficiente al momento de negar la autorización para iniciar o continuar un tratamiento médico, argumentar la ausencia de un documento especializado (tal como lo son los protocolos de manejo) que debe poseer la E.P.S en sus archivos o al cual, en todo caso, puede acceder por cuenta propia. La entidad que así lo haga, vulnerará no sólo el derecho a la vida de sus pacientes, sino también el derecho a acceder a la información mínima vital, concretada en el flujo eficiente y oportuno de los datos técnicos especializados.”

De igual forma en la sentencia T-970 de 2007, la Corte se pronunció a fin de “… garantizar la vigencia del principio de integralidad, no resulta factible limitar la atención en salud a algunos servicios o solamente a aquéllos solicitados por medio de acción de tutela, sino que es indispensable brindar toda prestación necesaria para el restablecimiento y recuperación de la salud. Por estos motivos, debe garantizarse la prestación de todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante considere necesario para el restablecer la salud de las personas.”

La misma sentencia, respecto al principio de la confianza legítima sostuvo que “… la continuidad en la prestación del servicio público de salud se ha protegido no solo en razón de su conexión con los principios de eficacia, de eficiencia, de universalidad y de integralidad sino también por su estrecha vinculación con el principio de confianza legítima establecido en el artículo 83 de la Constitución Nacional de acuerdo con el cual “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas.” Esta buena fe constituye el fundamento sobre el cual se construye la confianza legítima, esto es, la garantía que tiene la persona de que no se le suspenderá su tratamiento una vez iniciado.”

De lo anterior se infiere, las Entidades Promotoras de Salud tienen el deber constitucional de prestar el servicio de salud de modo oportuno, adecuado e ininterrumpido, de manera que las personas beneficiarias puedan continuar con sus tratamientos para la recuperación de la salud. Por lo tanto, “… no es admisible constitucionalmente abstenerse de prestar el servicio o interrumpir el tratamiento de salud que se requiera bien sea por razones presupuestales o administrativas, so pena de desconocer el principio de confianza legítima y de incurrir en la vulneración del derechos constitucionales fundamentales.”[28]

2.2.2.4                    La procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el suministro de insumos, servicios, elementos o medicamentos no incluidos dentro del POS.

 

La Ley 100 de 1993, contempla dos regímenes: el contributivo, en el cual están los trabajadores y familias con los recursos suficientes para pagar una cotización al sistema; y el subsidiado, en el cual están quienes no cuentan con capacidad de pago.

En ambos sistemas se establecieron unos beneficios denominados el Plan Obligatorio de Salud (POS), que se constituye como un conjunto de prestaciones expresamente delimitadas que deben satisfacer y garantizar las Entidades Promotoras de Salud (EPS).

El Plan Obligatorio vigente está conformado por los servicios, medicamentos y demás elementos, establecidos en la Resolución 5261 de 1994 expedida por el Ministerio de Salud,  y actualizada mediante el Acuerdo 029 del 28 de diciembre de 2011 de la C.R.E.S.[29]

De otra parte, el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 establece que “las Entidades Promotoras de Salud –EPS– en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento.”Esto comprende, entre otros, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo y de la calidad en la prestación de los servicios de salud.

Lo anterior quiere decir, que a partir de esta ley, la responsabilidad de las EPS es la de asegurar la prestación de los servicios de salud, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado.

En ese orden de ideas, todo ciudadano puede acceder a cualquier tratamiento o medicamento, siempre y cuando (i) se encuentre contemplado en el POS, (ii) sea ordenado por el médico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio[30], (iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y (iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del servicio de salud.[31]

De esa manera, el Plan Obligatorio estable limitaciones y exclusiones por razón de los servicios requeridos y el número de semanas cotizadas, señalando que es constitucionalmente admisible “… toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, habida cuenta que éste parte de recursos escasos para la provisión de los servicios que contempla.”[32]

De esa forma la Corte determinó como primer criterio para la exigibilidad del servicio, relacionado con la procedencia de los medicamentos y procedimientos no POS, que se encuentren expresamente dentro de las normas y los reglamentos antes citados.

Sin embargo, desde sus inicios, la Corte Constitucional ha ordenado procedimientos por fuera del POS. Es el ejemplo de la Sentencia SU-480 de 1997[33], que estudió varios casos de enfermos de VIH que demandaron al Instituto de Seguros Sociales y a la EPS Salud Colmena ante la negativa de suministrarles inhibidores de proteasa en la calidad y cantidad requeridos, con el fin de mejorar su calidad de vida. En ella la Corte afirmó que el derecho a la salud y a la seguridad social eran de carácter prestacional, y sólo fundamentales en conexidad con el derecho a la vida. Añadió que “En el caso en el que dicho medicamento no esté contemplado en el listado oficial, pero esté de por medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligación de entregar la medicina que se señale, aunque no esté en el listado (…) poner la paciente a realizar trámites administrativos y procedimientos judiciales para acceder al medicamento implica agravarle su estado de salud y por ende, poner en riesgo su vida[34].

Es el caso de la sentencia T-1081 de 2001[35], con ocasión de la acción de tutela adelantada por un señor de 70 años al que su médico le había ordenado cirugía de catarata en el ojo derecho y al cual, la EPS se negó a suministrarle el lente intraocular y los medicamentos prescritos debido a que no estaban contemplados en el POS, se sostuvo que “el derecho a la salud en los adultos mayores es un derecho fundamental y autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana”.

Posteriormente en la sentencia T-1331 de 2005,[38] se analizó el caso de una tutela interpuesta por el esposo de una señora de la tercera edad que sufría de hipertensión arterial, a quien el médico tratante le formuló determinados medicamentos que la EPS se negó a suministrar, por cuanto no fueron prescritos por un médico adscrito a esa entidad. En ella, la Corte concedió el amparo de los derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social, al considerar que debido a las características de especial vulnerabilidad de la agenciada, por tratarse de un adulto mayor, el derecho a la salud es fundamental y autónomo el cual podía ser amparado por vía de tutela.

Ahora bien, la Corte, en la citada sentencia, se pronunció sobre el requisito según el cual los medicamentos deben estar formulados por el médico tratante adscrito a la EPS, y en donde el accionante alegó que debieron acudir a un médico particular, toda vez que en la red ofrecida por la EPS, no había la especialidad que requería la agenciada. Como quiera que la EPS no la desvirtuara, el Alto Tribunal Constitucional la dio por acreditada, y señaló que la falta de contratos con médicos especialistas no es justificación para que se omita la prestación de los servicios que requiere el paciente.

Es preciso resaltar que varios de los casos anteriormente enunciados, comparten situaciones comunes: primero, el médico tratante formuló un medicamento o tratamiento que se requería para garantizar la vida digna e integridad física de los accionantes; segundo, las entidades prestadoras de salud se negaron a suministrarlo debido a que no se encontraba contemplado en la lista del plan obligatorio de salud; y tercero, los actores alegaron no tener la capacidad económica suficiente para acceder por ellos mismos a lo prescrito por el médico.

Sobre la base de aquellas situaciones la Corte construyó, con el paso del tiempo, criterios que garantizaran el acceso a los servicios de salud excluidos del POS. Entre ellos, señala los siguientes:

“a) la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado; b) debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; c) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.); y finalmente, d) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante[39]”.

Las anteriores subreglas surgieron principalmente del principio “requerir con necesidad”, que antes de la sentencia T-760 de 2008, no había sido nombrado con tanta claridad, pero en cada caso habían sido aplicados los mismos criterios. El juez de tutela ordenaba los tratamientos o medicamentos negados por la EPS cuando encontraba que era “requerido” por el médico tratante debido a la amenaza y riesgo del derecho a la vida e integridad personal del paciente y porque el medicamento o tratamiento no podía ser sustituido por otro contemplado en el POS; y que además, cuando se acreditaba que el accionante no tenía la capacidad económica para acceder por sí mismo al servicio médico, es decir, la situación de “necesidad” del paciente.

Posteriormente la Corte[40] aclaró, que requerir un servicio y no contar con los recursos económicos para poder proveerse por sí mismo el servicio, se le denominará, “requerir con necesidad”. En ella, aclaró el concepto de “requerir”[41] y el de “necesidad”. Respecto al primero señaló que se concretaba en que “a) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; b) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio y c) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. Sobre el segundo dijo que (…) alude a que el interesado no puede costear directamente el servicio, ni está en condiciones de pagar las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del mismo se encuentra autorizada a cobrar (copagos y cuotas moderadoras), y adicionalmente, no puede acceder a lo ordenado por su médico tratante a través de otro plan distinto que lo beneficie.[42]

Este criterio de la necesidad acogido por la Corte Constitucional, concretamente en la sentencia T-760 de 2008[43], adquiere mayor fortaleza cuando se trata de sujetos que, por la calidad de la enfermedad padecida, el grupo poblacional al que pertenecen o el tipo de servicio solicitado, se encuentran en estado de indefensión y requieren en esa medida, una especial protección por parte del juez constitucional. A ello se refirió cuando  precisó que:

“toda persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona.”[44]

 

De la misma forma, la Corte Constitucional ha ordenado el cumplimiento de ciertas prestaciones que no han sido prescritas por el médico tratante, al considerar que los padecimientos, son hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una persona puesto que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente.[45]

Igualmente ha indicado que “una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera (…) con necesidad.”[46]

Sin embargo, la jurisprudencia ha aceptado que en ciertas circunstancias el derecho a la salud admite un mayor ámbito de protección, aun cuando exceda lo autorizado en los listados del  POS y POS-S, como en los eventos en que aparezca algún factor que haga estimar la necesidad y/o el requerimiento del servicio médico para la prevención, conservación o superación de circunstancias que impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud.[47]

En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud querequiera. Cuando el servicio que requiera no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que si carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.

En ese orden de ideas se puede concluir, no procede la aplicación de la reglamentación de manera restrictiva como tampoco la exclusión de la práctica de procedimientos, medicamentos, intervenciones o elementos, toda vez que no es constitucionalmente admisible que dicha reglamentación tenga prelación sobre la debida protección y garantía de los derechos fundamentales.

 

Por otra parte, y concretamente en lo relacionado con el suministro de pañales y elementos esenciales para llevar una vida en condiciones dignas, esta Corporación ha indicado además, que en aras de la protección y la garantía efectiva del derecho a la salud, las personas que requieran con necesidad del suministro de estos insumos y  elementos, que, aunque no sean medicamentos, deberán proveérsele por parte de la EPS,  aunque tales servicios no se encuentren incluidos en el  POS.

De manera que, es menester resaltar que este Tribunal a través de su jurisprudencia ha estudiado en varias oportunidades el tema del suministro de pañales, bajo el entendido de que si bien no pueden entenderse strictu sensu como un servicio médico, se trata de un elemento indispensable para la salud y para preservar el goce de una vida en condiciones dignas y justas de quien lo requiere con urgencia, que debe ser facilitado aunque no allegue al expediente formula del médico tratante adscrito a la entidad que prescriba el suministro del mismo[48].

Ejemplo de ello, en sentencia T-595 de 1999 la Corte señaló lo siguiente:

“La Corte, en numerosa jurisprudencia, ha establecido que la exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el juez de tutela, simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en virtud de ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones respectivas. Se ha reiterado, una y otra vez, que corresponde al juez constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos.

 

En el presente caso, el juez de instancia sólo realizó el examen sobre la salud de la paciente, y concluyó que la negativa de la entidad, al no poner en peligro la salud o la vida de la señora Aldana, no violaba sus derechos fundamentales, y, por consiguiente, había que denegar la tutela.

 

Sin embargo, en la sentencia que se revisa, el juez no examinó un aspecto que adquiere especial importancia: la relación entre lo pedido y la dignidad humana. No examinó que se trata de una anciana, que padece demencia senil, que no controla esfínteres y que la situación económica no le permite a su cónyuge suministrarle los artículos de aseo que su situación especial requiere. Y requiere tales pañales, precisamente por la enfermedad que padece. Es decir, existe una relación directa entre la dolencia (no controla esfínteres) y lo pedido.

 

Al respecto, no se precisan profundas reflexiones para concluir que la negativa de la entidad, sí afecta la dignidad de la persona, en uno de sus aspectos más íntimos y privados, y que impide la convivencia normal con sus congéneres. En este caso, la negativa de la entidad conduce a menoscabarle la dignidad de persona y la puede llevar al aislamiento, producto, se repite, de la enfermedad que sufre”.

 

Igualmente, esta Corporación ha estimado que cuando se trate de personas de la tercera edad quienes son consideradas como un grupo de especial protección constitucional, el Estado deberá garantizar el acceso a la prestación de los servicios de salud que requieran con necesidad, indicando que:

Los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en salud.

 

La atención en salud de personas de la tercera edad se hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran”[49].

Siguiendo los anteriores derroteros, en la sentencia T-437 de 2010[50], la Corte concedió el amparo a una persona de la tercera edad que había sufrido un accidente cerebro vascular que le ocasionó una parálisis cerebral, y requería el suministro de pañales desechables pero carecía de orden médica que los prescribiera, bajos los siguientes argumentos:

 

“En el caso sub examine, encuentra la Sala que sí se configuran los elementos necesarios para que se conceda la presente acción y se proteja el derecho a la salud y a la vida digna del accionante, por las siguientes razones:

 

  1. Se encuentra demostrado que la persona a favor de quien se interpone la acción, pertenece a la tercera edad (84 años) y  padece de parálisis general como consecuencia de un accidente cerebro vascular. De esta manera, en la historia clínica adjunta al expediente de tutela, se indica que: el paciente refiere antecedentes de ACV en 2 ocasiones, y refiere incontinencia urinaria, no controla esfínteres, y gran limitación funcional para realizar actividades físicas además porque presenta insomnio y decaimiento. (SIC)

 

 En atención a lo anterior, se infiere que el señor José de Jesús Posada  requiere de la utilización de pañales desechables para sobrellevar sus enfermedades. Por ello, para esta Sala resulta claro que la negativa de la Nueva E.P.S. de suministrar tales elementos, vulnera su derecho constitucional fundamental a la salud y a la vida digna.   

 

  1. Si bien, en estricto sentido es indudable que en este caso no se trata de la negación de un medicamento que esté fuera del P.O.S. si se refiere, tal como se dijo en los precedentes de este fallo, de la negativa del suministro de unos elementos (pañales y guantes desechables) que tienen incidencia en la salud y la vida digna del progenitor de la peticionaria.

 

  1. Por otra parte, si bien es cierto que en el expediente de tutela no obra fórmula médica que permita precisar que al señor José de Jesús Posada le haya sido prescrito la utilización de pañales por un médico adscrito a la Nueva E.P.S., tal y como se señaló en el numeral anterior, de la historia clínica del paciente se deduce la necesidad de utilizar pañales desechables y guantes desechables dadas las características de las patologías presentadas”.   

Del mismo modo, esta Corporación en anteriores pronunciamientos y con base en el principio de atención integral ha ordenado el suministro de esta prestación sin que exista una orden médica que los prescriba. Así, por ejemplo en la sentencia T-574 de 2010 se dijo:

“Ahora bien, como quiera que en decisiones anteriores esta Sala ha ordenado el suministro de prestaciones sin una orden médica[51] y que en el caso concreto el señor Luis Eduardo Rivera Cortés presenta una PARÁLISIS CEREBRAL y sufre de EPILEPSIA PARCIAL DE DIFÍCIL CONTROL lo que produce, como es evidente y notorio, una INCONTINENCIA URINARIA y su  IMPOSIBLE MOVILIZACIÓN esta Sala le ordenará a la EPS Cruz Blanca que le suministre (i) los PAÑALES DESECHABLES necesarios para mantenerlo en condiciones higiénicas, (ii) el SERVICIO MÉDICO DOMICILIARIO y (iii) LA ENTREGA DE LOS MEDICAMENTOS REQUERIDOS POR EL PACIENTE EN SU DOMICILIO.”

 

Bajo los supuestos jurisprudenciales señalados, este Tribunal ha contemplado que cuando una persona de la tercera edad requiere el suministro de pañales desechables con el fin de salvaguardar su dignidad humana, éstos deberán entregarse como un elemento no POS que puede ser recobrado con cargo a los recursos del Estado[52].

Por último, frente a los sujetos de especial protección, la Corte reiteró su jurisprudencia en la Sentencia T-1024 de 2010[53], en la que la accionante solicitaba que la EPS cubriera los implementos, como silla de ruedas, pañales desechables, sondas de Netalón mensuales, guantes estériles, entre otros, para su madre de 82 años que presentaba paraplejía y por su avanzada edad no controlaba esfínteres. La Corte en esta ocasión confirmó que el derecho a la salud es fundamental para todo ciudadano no sólo para determinados grupos[54]“la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución.”

En la misma sentencia señaló, que una entidad de salud violaba el derecho si se negaba a autorizar un servicio que no estuviera incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requería con necesidad, como ocurría en el caso concreto, en el que se logró acreditar la falta de capacidad económica para acceder a todos los implementos médicos necesarios que garantizaran una vida digna a la madre de la accionante[55].

Ahora bien, teniendo en cuenta las citadas circunstancias, es preciso concluir que la Corte permite un margen de apreciación mucho más amplio, en orden a proteger efectivamente el derecho a la salud de aquellas personas que requieren con necesidad el suministro de elementos, que aunque no sean medicamentos, aparezcan como esenciales para tener una vida en condiciones dignas aun cuando no aparezcan incluidos dentro del POS. Por tanto, las Entidades Promotoras de Salud están obligadas a suministrarlos, siempre y cuando éstos sean vitales para garantizar una vida digna de las personas.

PROCEDENCIA Y LEGITIMIDAD

Esta acción de tutela es procedente de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2, 5 y 9 del Decreto 2591 de 1991 ya que lo que se pretende es que se garantice el derecho a la salud,  integridad física y humana en conexidad con el derecho a la vida de  ______ (______) ______ y toda vez que carece de cualquier otro medio de defensa para los fines de exclusión de la acción de tutela.

Para los efectos de que trata el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, manifiesto bajo la  gravedad de jura­mento que con anterioridad a esta acción no he promovido demanda similar por los mismos hechos.

ANEXOS

  1. Fotocopia de afiliación de la EPS con el que se comprueba la  vinculación a la  ______.

 

 

PRUEBAS

Solicito se tengan como tales las siguientes:

  1. Documental:
  2. a) Formato de afiliación a la EPS
  3. b) Resultado de los exámenes médicos ordenados por el médico tratante
  4. c) Copia de las citas médicas a las que he asistido y con las que se comprueba las patologías que padezco.
  5. d) Formulas médicas.
  6. f) Historia clínica
  7. g) Copia de la cedula

  1. Testimonial:

Solicito se sirva citar y hacer comparecer a su Despacho a las siguientes personas todas ellas mayores de edad y residenciadas en esta ciudad, para que declaren sobre el estado de salud en el que me encuentro y la negativa de la EPS (de prestarme el servicio médico que requiero en forma urgente e inmediata.

1.-

2.-

A la suscrita se podrá notificarla en:

Respetuosamente,